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企业解除劳动合同

公司与员工可以解除劳动合同吗

说到这个话题,也许会让高管们不快,但是,作为与普通劳动者身份与地位不同的高管们,有时的确处于强势,使企业在管理的时候抓破脑壳。 曾经我就帮助一位上市公司的老总和解雇他的企业进行斗智斗勇,最终获得了较为丰厚的解雇金,这里不太好说是经济补偿金或者赔偿金。当然,作为企业的法律顾问,我遇到更多的问题是如何妥善地解除与高管之间的劳动合同。因为,高管们的薪酬高而且具有丰富的自我保护能力与反解雇经验,所以,每次和平地解决一起麻烦事后,我都感慨颇多,毕竟作为企业的顾问,我曾经和他们共同并肩战斗过。 说的高管,这并不是一个随意的冠名职务,《公司法》第217条是这样表述的:高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。因为高管们还在公司法上具有较多的权利和义务,所以,劳动法与公司法之间就必然存在一定的交叉和冲突性规定。 比如,我的一个朋友在上市公司担任总经理,按照公司法的规定,他的职务是需要董事会聘任的,当然,董事会也可以在没有理由的情况下解聘他,这个时候就出现了一个问题,他的劳动合同是否也随之同时解除。当时他去赴任之前,我帮他设计了劳动合同。因为不通过上市公司的董事会决议,你还不是总经理,所以,你不能直接和上市公司签订劳动合同。而上市公司的总经理即将届满,这个时候实际控制人需要未雨绸缪,所以,首先是和上市公司的实际控制人签订了劳动合同,作为幕僚等待上市公司的总经理届满后被提名,被聘任为总经理后才和上市公司签订劳动合同,前面的合同解除。没有想到上任不到两年遭遇金融危机,神仙也难解救那个被诟病很深的行业,所以,在业绩不振的情况下,只有充当替罪羊,惨遭董事会解聘。这个时候出现了一个问题,劳动合同是否同时解除? 这里我们要说明的一个观点是,总经理是职务,职务被解聘并不等于劳动合同被解除。公司法解聘总经理的那一套程序并不必然推翻或者覆盖劳动合同法解除合同的程序与条件,所以,劳动合同必然仍然有效,同时根据我们和上市公司实际控制人的合同中约定,我方在上市公司解聘后回归母体。实际控制人在权衡了两个月后最后给了我们一个较为满意的结果。 当然,作为企业的法律顾问,我更多的时候是帮助用人单位对一些高管进行调岗调薪的处理。一个副总经理由于管理能力不能胜任工作被下调到了总监级别,同时薪酬也比照相应级别执行。这个副总经理放不下面子,岂能和昔日旧部平起平坐,于是拒不到岗。经过人力资源总监多次和他把酒论英雄后,仍然没有进展,由于其不到任,用人单位以其不提供正常劳动为由,只发给了微薄的基本工资,其反响很大,誓与企业共存亡。单位最后希望我能和他谈心。和他见面的时候,他最重要的观点是变更他的岗位需要和他商量,谈不成是不能单方面变更的,否则构成违法。我体会他的心情,的确,作为副总来说,已经属于高管了,经过董事会决议免除了其这个职务,但是并没有解除劳动合同,其被解聘副总下调一个级别确有不甘。不过我向其提出,你不是被变更了合同,而是被调整了岗位,因为你属于不能胜任工作,根据劳动合同法规定是可以调整岗位的,如果仍然不能胜任工作将有可能被单方面解除劳动合同,这位和企业一起成长的老员工听完之后眼圈有些发红,我趁热打铁,之所以没有直接劝退就是因为你的长处是在现在这个总监的岗位上,如果能发挥能量将是价值的最大体现,一个下午的时光和他在公司成长历史的黑白回忆中度过,最后他对我说,王律师,我对公司是有感情的,我能理解公司的决定,愿意尽快到岗。一个高管的危机及其负面的影响就这样被完全地化解了。 职场中的政治有时候也是比较惨烈的,一个企业总有类似于杯酒释兵权的决定是必须做的事情,这个时候就必须进行有效地防止高管要求继续履行劳动合同,卷土重来,如何做到这点呢?在司法实践中,对高管此类要求法院一般都会考虑,不需恢复劳动关系的尽量不予恢复,但是对于不能恢复的客观原因,需要单位来举证。所以,单位应当证明岗位已经有人了,或者相关业务已经关停并转之类的,尽量证明继续履行合同在客观上已经不能,这样才能完成杯酒释兵权的目的。 当然,对于高管,王厚忠律师还是向企业建议,在劳动合同中明确一个特殊的解除条件:例如,董事会解聘,劳动合同终止,互不承担责任。千金难买自愿,这样的话,可以省却很多麻烦。

看了提问者“公司解除劳动合同应该怎么办”后面详细的描述,特别是“公司忽然通知:要和我们解除合同,然后和一家劳务派遣公司签订合同”后(现在很多企业为了规避风险,让劳动者与劳务派遣公司签订合同后用工的),首先要确定的是对于一个已经在用人单位工作有13年的员工,这样做是违反《劳动合同法》网页链接规定的:

依据《劳动合同法》第十四条 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。    用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。      用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

但是对于一个处于弱势地位的劳动者,应该怎么办主要还是由提问者自己决定的:

第一、如果提问者自己还是愿意在原用人单位工作下去的、并不愿意得罪用人单位的,那么只有就服从用人单位决定、与劳务派遣公司签订合同;毕竟与劳务派遣公司签订合同也是符合《劳动合同法》第六十三条规定的。(第六十三条     被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。)

第二、是和用人单位工会、其他员工一起就劳动合同事宜与领导坐下来沟通,并且依据《劳动合同法》第四十三条     “用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。”的规定,让用人单位纠正违反《劳动合同法》第十四条错误。

第三、如果提问者自己不愿意在原用人单位工作下去的:、只要将自己描述中的“工资卡”、银行卡工资发放清单、考勤表、上岗证、社保金缴纳流水单等等、作为证据以证明自己在用人单位用工事实的,去用人单位所在地县市区级社保局属下的“劳动纠纷仲裁委员会”,提起申诉就可以得到法律保护自己利益的(注:劳动纠纷仲裁或者仲裁后的去法院诉讼的案件,后期举证责任依据法规有用人单位倒举证的)。

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